Alegato de fiscalía. 10. Calificación legal de los hechos.

Presidente: Señor Fiscal, continúe con el uso de la palabra.

doctor AZZOLIN Fiscal

Gracias, señor Presidente.

Vamos a adentrarnos en la calificación legal de los hechos, en el encuadre que la Fiscalía propone, que no difiere sustancialmente del propuesto al tiempo de requerir la elevación de la causa a juicio.

La Fiscalía considera que encuadran en los delitos de privación ilegítima de la libertad agravada por haber mediado violencia, en concurso real con imposición de tormentos agravados por tratarse de un perseguido político (art.144 bis inc.1 y último párrafo del CP según ley 14.616, en fción. art.142 inc.1 del CP, según ley 20.642, y art.144 ter primer párrafo del CP, según ley 14.616) los casos de: Claudio COLLAZOS, Simón DEXTER, Estela Clara DI TOTO, Héctor FURIA, Braulio LAURENCENA, Horacio LÓPEZ, Vilma Diana RIAL de MEILAN, Manuel Vera NAVAS, Héctor NUÑEZ, María Felicitas BALIÑA, María Cristina JESSENE, Alberto Damián LEBED, Gustavo Fabián ARAGÓN, Guillermo Oscar IGLESIAS, Gustavo Darío LÓPEZ, Ricardo MENGATTO, Emilio Rubén VILLALBA, Daniel Osvaldo ESQUIVEL, Carlos Alberto GENTILE, Mirna ABERASTURI, Guillermo GALLARDO y Carlos CARRIZO.

Encuadran en los delitos de privación ilegítima de la libertad agravada por haber mediado violencia y por haber durado más de un mes, en concurso real con imposición de tormentos agravados por tratarse de un perseguido político (art.144 bis inc.1 y último párrafo del CP según ley 14.616, en fción. art.142 inc.1 y 5 del CP, según ley 20.642, y art.144 ter primer párrafo del CP, según ley 14.616) los casos de: Hugo Washington BARZOLA, Estrella Marina MENNA de TURATTA, Rudy SAIZ, Víctor BENAMO, Pablo BOHOSLAVSKY, Oscar MEILÁN, Juan Carlos MONGE, Julio Alberto RUIZ, Rubén Alberto RUIZ, Orlando STIRNEMANN, Jorge ABEL, Mario Rodolfo Juan CRESPO, Luis Miguel GARCIA SIERRA, Néstor Daniel BAMBOZZI, Patricia Irene CHABAT, Eduardo HIDALGO, José María PETERSEN, Eduardo Gustavo ROTH, Sergio VOITZUK, Renato Salvador ZOCCALI, María Cristina PEDERSEN, Héctor Juan AYALA, Héctor Osvaldo GONZÁLEZ, Alicia Mabel PARTNOY, Carlos Manuel SANABRIA, Oscar Amilcar BERMÚDEZ, Susana Margarita MARTÍNEZ, Mario Edgardo MENNA.

Encuadran en iguales delitos, en concurso real con el delito de lesiones gravísimas (art.91 del CP), los casos de: Eduardo Mario CHIRONI y Nélida Esther DELUCHI.

Encuadra en los delitos de privación ilegítima de la libertad agravada por haber mediado violencia, en concurso real con imposición de tormentos agravados por tratarse de un perseguido político, y con homicidio agravado por haber mediado alevosía, por haber sido cometido con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar la impunidad (art.144 bis inc.1 y último párrafo del CP según ley 14.616, en fción. art.142 inc.1 del CP, según ley 20.642, art.144 ter primer párrafo del CP, según ley 14.616 y art.80 inc.2, 3 y 4 del CP, conforme la redacción originaria de la ley 11.179, modificada por la ley 21.338) el caso de Mónica MORÁN. 

Encuadran en los delitos de privación ilegítima de la libertad agravada por haber mediado violencia y por haber durado más de un mes, en concurso real con imposición de tormentos agravados por tratarse de un perseguido político, y con homicidio agravado por haber mediado alevosía, por haber sido cometido con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar la impunidad (art.144 bis inc.1 y último párrafo del CP según ley 14.616, en fción. art.142 inc.1 y 5 del CP, según ley 20.642, art.144 ter primer párrafo del CP, según ley 14.616 y art.80 inc.2, 3 y 4 del CP, con la modificación de la ley 21.338) los casos de: Darío José ROSSI, Juan Carlos CASTILLO, Ricardo Gabriel DEL RIO, Pablo Francisco FORNASARI, Roberto Abel LORENZO, Zulma Raquel MATZKIN, José Luis PERALTA, Carlos Alberto RIVERA, Manuel Mario TARCHITSKY, Cristina Elisa COUSSEMENT, Ricardo GARRALDA, César GIORDANO, Zulma IZURIETA, María Elena ROMERO, Gustavo YOTTI, Nancy Griselda CEREIJO, Andrés LOFVALL, Estela Maris IANNARELLI, Carlos Mario ILLACQUA, María Angélica FERRARI, Elizabeth FRERS, Daniel José BOMBARA, Susana Elba TRAVERSO y Norma ROBERT. 

Encuadran en los delitos de privación ilegítima de la libertad agravada por haber mediado violencia y por haber durado más de un mes, en concurso real con imposición de tormentos agravados por tratarse de un perseguido político, y con homicidio agravado por haber mediado alevosía, en este caso con la modalidad de la desaparición forzada de personas, por haber sido cometido con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar la impunidad (iguales citas legales que en los casos anteriores) los hechos que damnifican a: Dora Rita MERCERO, Luis Alberto SOTUYO, María Eugenia GONZÁLEZ, Néstor Oscar JUNQUERA, María Graciela IZURIETA, Rubén Héctor SAMPINI, Fernando JARA, Julio MUSSI, Néstor Alejandro BOSSI.

Encuadran en el delito de homicidio agravado por haber mediado alevosía, por haber sido cometido con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar la impunidad (art.80 inc.2, 3 y 4 del CP, con la modificación de la ley 21.338) los casos de: Daniel HIDALGO, Olga SOUTO CASTILLO, Patricia Elizabeth ACEVEDO y Néstor José DEL RÍO.

Encuadran en el delito de sustracción de un menor de diez años (art.146 del CP según ley 11.179) los casos de los hijos nacidos en cautiverio de Alicia ROMERO de METZ y  María Graciela IZURIETA.

Encuadra en el delito de abandono de personas (art.106 del CP según ley 21.338) los casos de Sebastián y Guadalupe MEILÁN.

Además en el caso de Jorge Enrique MANSUETTO SWENDSEN, su conducta también encuadra en el delito de asociación ilícita (art.210 primer párrafo del CP, texto conforme ley 20.642).

Voy a desarrollar ahora los fundamentos por los cuales consideramos que estos hechos encuadran en estos tipos penales, que son los mismos que han sido escogidos por la Fiscalía, al tiempo de requerir la elevación de la causa a juicio.

En cuanto a la privación ilegítima de la libertad agravada, esta calificación engloba todos los casos en que las víctimas han sido detenidas conforme al desarrollo de los hechos realizados durante el alegato. Hemos escogido en todos los casos la situación de agravación  por el uso de violencia, y en algunos casos hemos segmentado los casos en los cuales la privación ilegítima de la libertad duró más de un mes, de los que duraron menos de un mes, que es una figura agravada diferente contenida en la misma norma, en el inciso 5 del artículo 142 al cual nos remite el artículo 144 bis. Este delito se configura al impedir a un sujeto la libertad de movimientos: ésta puede verse afectada por un sinnúmero de formas, en el impedimento de deambular, encadenamiento, colocación de esposas; etc. En el caso específico de las víctimas consistió en la mayoría de los casos, en su aprehensión y posterior cautiverio, impidiendo así su libre movilidad y desplazamiento. Afectó su libertad en sentido físico y corporal sin su consentimiento.

Esta figura se consumó porque la doctrina entiende que se consuma cuando se priva de la libertad a un individuo y esta privación permanece en el tiempo, hasta que el individuo recupera su libertad o muera: es decir es una infracción de carácter permanente.

Al relatar cada caso, hemos señalado como las víctimas fueron capturadas por personal subordinado en definitiva, al Comando del V Cuerpo del Ejército, como fueron trasladadas y alojadas en CCD; en algunos casos luego fueron remitidas a establecimientos dependientes del Servicio Penitenciario. Se ha detallado en cada caso como algunas recuperaron su libertad, como otras desaparecieron, como otras aparecieron muertas, intentándose en algunos casos, hacer pasar esas muertes como enfrentamientos.

Con estas conductas se configuran los dos elementos constitutivos del tipo delictivo, que son impedir la libertad de movimientos y su comisión por parte de un funcionario público. También tenemos detallada la violencia en cada uno de los relatos de los hechos, y de acuerdo a la fecha  en que recuperaron su libertad la configuración de la figura agravada en más o menos de un mes, según el caso.

Hay algunos elementos que queremos mencionar con relación a cómo consideramos que estos hechos pueden calificarse bajo estas figuras.

En primer lugar estas capturas o secuestros no pueden considerarse fruto de procedimientos legales de ninguna manera, fundamentalmente porque no se cumplieron los requisitos necesarios.

No es ocioso recordar que el artículo 18 de la CN prescribe que  nadie puede ser arrestado sino en virtud de una  orden escrita emanada de autoridad competente. Eso claramente no existió en ninguno de los casos que estamos investigando en este juicio. Además, aún cuando supongamos que existió una orden de detención válida –que no existió- la forma de materializar la captura torna ilegítimo el procedimiento. En ese sentido, en todas las detenciones se usó violencia; se allanaron y requisaron domicilios sin las formalidades previstas por la Constitución Nacional y leyes reglamentarias; las personas fueron removidas en condiciones no compatibles con un procedimiento válido –por ejemplo, con sus ojos vendados, o encapuchados, engrillados y arrojados al piso de un vehículo-; alojados en establecimientos dependientes de la autoridad militar en formas absolutamente clandestinas, prueba de eso es que  se negaba sistemáticamente la presencia de esas personas en esos lugares, tanto cuando los familiares efectuaban averiguaciones en forma personal ante el Comando del V Cuerpo, como cuando ejercían las acciones legales correspondientes a través de los hábeas corpus: el Comando del V Cuerpo se encargó, sistemáticamente, de informar que esas personas no estaban allí detenidas, cuando ocurría exactamente lo contrario.

Otra cosa que queremos puntualizar es que el traslado de algunas de estas personas a un establecimiento penitenciario, no tiene la virtualidad para legalizar esa detención originaria. Tampoco puede considerarse, como ha sido adelantado a lo largo de este alegato, que la estadía de las víctimas en una unidad penitenciaria –y nos estamos refiriendo concretamente a la Unidad Penal 4 de Villa Floresta- pueda considerarse un tramo de privación “legítima” de la libertad, por varias razones: en primer lugar porque las víctimas habían sido detenidas originalmente en forma ilegítima, de forma tal que todo su cautiverio se torna ilegítimo. Esto es lo mismo que pretender validar un allanamiento ilegal por el resultado mismo del allanamiento (por el secuestro de estupefacientes, por ejemplo). Ya habíamos indicado que ninguna defensa dudaría un minuto en plantear la invalidez de todo el procedimiento, más allá del producto del mismo, y que ningún Tribunal avalaría un procedimiento de esta forma. Esos principios pueden aplicarse válidamente para esta situación. El alojamiento en una unidad carcelaria lo único que tenía de virtualidad en algún momento, era hacer pública y explícita esa privación de libertad, pero de ninguna manera la convierte en legítima por ello. En todos los casos, esas personas antes de ser alojadas en una unidad carcelaria, venían de un CCD, con lo cual todo ese procedimiento era ilegítimo, incluso el alojamiento en una unidad carcelaria.

Aún mediando un decreto del PEN –dictado en virtud del estado de sitio- que ordenaba la detención de esas personas, la misma sigue siendo ilegal. En primer lugar porque en todos los casos, los decretos se materializaban tiempo después de la privación efectiva de la libertad, incluso tiempo después de su ingreso concreto a la unidad de alojamiento. No como en el esquema constitucional hubiese correspondido.

El decreto simplemente pretendía regularizar una situación de hecho impuesta antes, contradiciendo el sistema constitucional. En segundo lugar, porque la suerte de los detenidos no dependía del Poder Ejecutivo, conforme el esquema constitucional, sino del Comando de Cuerpo que como vimos decidía primero, el encarcelamiento de las personas.

En el PON sobre el que hemos trabajado durante todo el alegato, se reglamentaba el modo de detener a las personas y su traslado a las unidades carcelarias, y quiénes eran los miembros del Comando que eran los encargados de decidir esas cuestiones. Y la libertad de esas personas tampoco era decidida por el Poder Ejecutivo, sino mediante cónclaves que se realizaban regularmente en el ámbito del Comando de Subzona. Hemos mencionado diversa documentación de Inteligencia, en los que se consignaba la realización de cónclaves regulares en los cuales se analizaba la situación de privación de  libertad, o no, de esas personas y en los casos de disponerse su libertad, si se los sometía o no a un régimen de libertad vigilada. No era el Ejecutivo, la figura del Presidente de la Nación, quien decidía esas cuestiones, sino subordinados locales los que manejaban las mismas.

Además el régimen de alojamiento de esas personas, no se decidía según el régimen penitenciario, sino con el que disponía el Comando, lo que se demuestra en el tratamiento diferenciado entre presos “comunes” y “políticos”. Hemos visto que había incluso un registro especial para estas personas y que en las fichas, en el casillero destinado al Juez, se anotaba a disposición de autoridad militar.

La incomunicación o no de estas personas -incluso en el ingreso a la unidad carcelaria- dependía del Jefe de Personal, del S1 del Comando de Cuerpo. El interrogatorio en unidad carcelaria por parte de los interrogadores del CCD también era moneda corriente, según el testimonio de varias de las víctimas.

Un régimen absolutamente diferente.

El decreto en sí era dictado por un órgano que ocupaba ilegítimamente el Poder Ejecutivo. O sea que de ahí en más todo lo que podamos considerar respecto de esas privaciones de libertad, es que resultan absolutamente ilegítimas.

En cuanto a la imposición de tormentos agravados por ser las víctimas perseguidos políticos: algo de esto dijimos al inicio de los alegatos. Dijimos allí que no había detenidos no torturados. Toda persona privada de libertad debía considerarse torturada en los términos de la norma del artículo 144, primer párrafo, del CP. Hemos mencionado también un extracto de un informe de la Unidad de Coordinación en materia de causas de Derechos Humanos de la Procuración General de la Nación, en el que se mencionaba por qué las condiciones de detención a las que eran sometidas estas personas, debían considerarse tormentos.

Consideramos que el encapuchamiento, tabicamiento, y las condiciones de detención a las que fueron sometidas las víctimas, además de las sesiones de torturas a las que fueron sometidas: inmersión en agua, el paso de corriente eléctrica a través del cuerpo, estacamiento, colgaduras, golpes, señalan sin hesitación alguna los tormentos que la figura en cuestión requiere, que en su redacción al momento de los hechos imponía prisión o reclusión de tres a diez años e inhabilitación absoluta y perpetua al funcionario público que impusiere, a los presos que guarde, cualquier especie de tormento.

Existían dificultades interpretativas respecto del concepto de tortura, ya que la norma habla de cualquier especie de tormento, sin dar mayores precisiones y se circunscriben a los tormentos físicos, dejando de lado los psíquicos. Esas dificultades se zanjaron, ya con el arribo de la democracia, con la modificación de la norma dada por la ley 23.097, que indica en el inciso 3 del art. 144, que por tortura se entenderá  se entenderá no sólo la imposición de tormentos físicos, sino también los sufrimientos psíquicos, cuando estos tengan gravedad suficiente.

Esta normativa claramente no era vigente a la fecha de los hechos, con lo cual tenemos que analizar –sin embargo- si la norma redactada como estaba entonces, permitía considerar tormentos no sólo a los padecimientos físicos sino también los psíquicos.

En ese sentido la Fiscalía considera que la respuesta es positiva: para ello hay varias definiciones que podemos tomar para la tortura, por ejemplo, la dada por el artículo 1.1 de la Declaración sobre la Protección de todas las personas contra la tortura, u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada por la Asamblea General de la ONU del 9/12/75, vigente para la época de los hechos.

También el artículo 1 de  la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, firmado en Nueva York el 10/12/84 que ingresó al ordenamiento interno por la ley 23.338 y que adquirió rango constitucional a raíz de la reforma de la CN en el año `94.

También a la época de la comisión del suceso, la doctrina nacional permitía incorporar las aflicciones físicas que se inflingieran al sujeto, como un padecimiento grave. SOLER manifiesta: “así, la misma incomunicación arbitraria puede llegar a serlo (una tortura) cuando es acompañada de amenazas, promesas o engaños.”

Incluso cuando se redactó la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada el 9/12/85, en Cartagena de Indias (Colombia) e incorporada a nuestro ordenamiento por ley 23.652 de 1988, al definir en su artículo 2 el concepto, aclara: “Se entenderá también como tortura, la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima, o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”.

Hemos visto al relatar y hacer la conceptualización de los hechos, que uno de los objetivos de la tortura era justamente éste: anular la personalidad de la víctima.

En definitiva consideramos que los tormentos de los cuales hace mención el artículo 144 ter, resultan aquellas vejaciones o tratos inhumanos agravados, y abarcan tanto los aspectos físicos como psíquicos del ser humano, no oponiendo la figura en cuestión el elemento de intencionalidad o motivación del sujeto activo, dado que buscó basarse en pautas objetivas, tales como la gravedad de los apremios físicos o psíquicos.

Otro aspecto de los tormentos sobre el cual también pretendemos detenernos: en muchos de los casos que se han relatado y muchos de los testimonios, se ha mencionado que muchas mujeres fueron sometidas a abusos sexuales. Los abusos sexuales no pueden considerarse como un tormento más en un CCD: son un caso independiente, de violencia de género (así fue definido en la Convención de Belén do Pará) y deben ser investigados independientemente. Por eso vamos a solicitar la investigación independiente de estos casos, más allá de las condenas que vamos a pedir de los otros tormentos que padecieron las personas, en su paso por los CCD. Este criterio ya fue aceptado por el TOCF de Mar del Plata, en el caso de Gregorio Rafael MOLINA, aquel violador en el CCD “la cueva” y pretendemos utilizar ese criterio para las víctimas en Bahía Blanca, más allá de que luego las víctimas decidan o no instar la acción penal.

Queda por analizar finalmente, los motivos por los cuales se considera que el agravamiento se configura por resultar la víctima ser un perseguido político.

En ese sentido se acreditó a lo largo del debate, que las víctimas habían sido sindicadas por sus captores, como miembros de grupos considerados “blancos”, conforme la Directiva 404/75 y demás reglamentación militar que hacía referencia a estos “blancos”. En su inmensa mayoría las víctimas habían sufrido seguimientos anteriores a su captura, en algunos casos el seguimiento continuó incluso después de su liberación, existiendo reportes acerca de ellas, que se remontarían hasta no hace mucho tiempo atrás.

Recuerden los seguimientos realizados con el inicio de los juicios contra militares, las misas investigadas por las agencias de Inteligencia, en las cuales se homenajeaba a las víctimas; etc.

A eso le sumamos los interrogatorios que bajo tormentos sufrieron: en esos interrogatorios, su pertenencia a esos grupos o el conocimiento de algunas otras personas vinculadas a los mismos, era traída a colación permanentemente. El “nombre de guerra” sobre lo cual se insistió incluso desde la defensa hacia los testigos, es una forma de demostrar que los interrogatorios tenían que ver con esa supuesta actividad política que les atribuían los captores.

El alojamiento de algunas de las víctimas en unidades carcelarias, como “presos políticos”, termina de corroborar que el motivo de su detención y tormentos tenía que ver con la supuesta pertenencia a esos grupos considerados “blancos” y permiten configurar la figura agravada. Por lo demás es necesario recordar que la práctica verificada en la jurisdicción del Comando del V Cuerpo, se replicó en todo el país, como lo demuestra la causa 13/84 y la publicación del informe “Nunca más”, y se compadecía con los decretos que ordenaban el combate contra la subversión en todo el país y los objetivos señalados en el denominado “Proceso de Reorganización Nacional”.

Recordemos que el Ejército Argentino consideraba a la “subversión” como “un enemigo indigno de la Patria”.

Vamos a analizar los homicidios agravados.

Claramente los casos de quienes han aparecido, o cuyos cadáveres han aparecido, constituyen además los delitos de homicidio agravado por mediar alevosía, por el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar la impunidad. Todos sabemos que la figura básica del homicidio que establece el artículo 79 del CP, sanciona al que matare a otro.

El análisis del tipo no reviste mayor complejidad.

Lo único que queremos mencionar sobre esto es que, en los casos que corresponde, la falta de aparición del cuerpo no es óbice para considerar aplicable la figura.

En ese sentido, nuestro sistema jurídico no tiene una regla que imponga a los jueces el deber de hallar el cuerpo de la víctima, para considerar probado un homicidio: si existiera una norma procesal que así lo exigiera, se llegaría al absurdo de consagrar la impunidad de quien además de asesinar, logró ocultar el cadáver de la víctima.

SAMSINETTI al comentar el artículo 108 del Código Civil, nos dice –y cito textual-: “En los casos en que el cadáver de una persona no fuese hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte siempre que su desaparición se hubiera producido en circunstancias tales, que la muerte deba ser tenida por cierta. Al sistema legal argentino no le es extraña la afirmación de una muerte sin cadáver ni partida.” (“El Derecho Penal en la protección de los Derechos Humanos”, Marcelo SAMSINETTI y Marcelo FERRANTE).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en “CASTILLO PÁEZ vs. PERÚ” también desestimó el argumento relativo a la falta de tipificación del delito de homicidio por falta de hallazgo del cadáver, teniendo en cuenta el contexto de la desaparición forzada de personas.

Esta línea de pensamiento se siguió también en los casos “VELAZQUEZ RODRÍGUEZ”, “GODINES CRUZ”, entre otros.

En nuestros Tribunales también se ha receptado esta tesis, en el presente “La bolita” del TOCF de Mar del Plata, “VARGAS” del TOCF de Tucumán y “RAGONE” en el TOCF de Salta.

Los ataques a las víctimas comparten el agravante de alevosía, prevista en ese entonces en el artículo 80, inciso 2 del CP, por los dos factores que clásicamente receptó la doctrina (CREUS, SOLER, NUÑEZ) que es el estado de indefensión de la víctima y la falta de riesgo del atacante, por eso la definición clásica de la alevosía es “atacar a traición y sobre seguro”,

Claramente ninguno de los atacados estaba en condiciones de defenderse de las agresiones.

Los ataques también comparten el agravante del concurso premeditado de dos o más personas (art.80 inc. 4 en esa redacción del CP) cuyo fundamento radica nuevamente en la mayor indefensión de la víctima, ante la probabilidad de partícipes en el plan delictivo.

Hemos trabajado y seguiremos trabajando acerca de la gran cantidad de personas que participaban en cada uno de los hechos, en los diversos estamentos de la estructura militar.

Finalmente, los casos comparten los agravantes de criminis causa previstos en el art.80 inc.3, debido a que de esta forma, primero se ocultaba la comisión del delito precedente, para el caso que las víctimas hayan estado privadas de la libertad o hayan sido torturadas, y se procuraba la impunidad de los perpetradores al impedir su identificación, más allá que el sistema mismo estaba preparado para lograr esos objetivos por otros medios, como el tabicamiento de los secuestrados.

En algunos casos se deslizó que las muertes de las víctimas había sido producto de un enfrentamiento con fuerzas militares: al relatar cada uno de los hechos, la Fiscalía ha expresado las razones por las cuales esto no puede ser considerado así y que en realidad, se trataron de homicidios “a los tiros” que fueron presentados ante la sociedad bahiense de aquella forma, con el único objetivo de realizar una acción psicológica.

La defensa concreta de la existencia de una legítima defensa, en los términos del art.34 del CP, no ha sido esgrimida por los imputados, al prestar declaración indagatoria, con lo cual mucho más no puede ser planteado. Obviamente si se planteara en la etapa de los alegatos, debería descartarse de plano por parte del Tribunal, al no existir ningún elemento concreto que sustente esta afirmación.

En ese sentido no tenemos acreditado de ninguna manera, que los imputados hayan obrado de ese modo por existir agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocación suficiente.

De hecho las pseudo investigaciones que se efectuaron entonces, que se limitaron a formar expedientes por entrega de cadáveres, impidieron el relevamiento de rastros del lugar y de elementos que permitan siquiera mínimamente analizar la posibilidad de que haya habido una legítima defensa. Esa falta de investigación tendió a evitar que esa inexistencia de legítima defensa salga a la luz en ese momento. Fue una forma de procurar la impunidad de los perpetradores, que pretendemos que se rompa en este momento, y entendemos que la forma de romperla es considerar que de ninguna manera puede entenderse que haya existido una legítima defensa, sino un grupo de militares que se llenaban la boca hablando de Dios y la Patria y que llenaron de tiros a las víctimas en esos casos. Y luego hicieron publicar en los medios de prensas locales adictos al régimen que esto era un enfrentamiento armado, para generar esas acciones psicológicas de las que hemos hablado cuando nos referíamos a los reglamentos. Recordemos en ese sentido el concepto de operaciones ofensivas, que debían ser sangrientas y que luego se justificarían de esa manera. Esto ha sido establecido claramente en los  reglamentos militares, bajo los cuales los imputados se manejaban.

En los casos de niños nacidos en cautiverio, claramente estos hechos encuadran en la sustracción de un menor de diez años, que luego encuadran en el ocultamiento de esos niños; que son los tres verbos típicos mencionados en el artículo 146. Tenemos probado claramente que las víctimas de los dos casos que hemos mencionado y que encuadramos en este tipo, estaban embarazadas al tiempo de su privación de libertad. Consideramos probado que los niños nacieron en cautiverio, obviamente no vamos a encontrar actas de nacimiento ni historias clínicas que lo aseveren, sino simplemente la realidad de los hechos y los testimonios recogidos durante el debate al respecto, y lo que ha sido probado a lo largo de todo el país, como una práctica sistemática. En una sentencia reciente, se ha señalado que  esta práctica proponía que se mantuvieran a las embarazadas para que dieran a luz, para luego apropiarse de los niños y entregarlos a otras familias. Por ello consideramos que estos dos hechos están probados y encuadran en las figuras descriptas.

En cuanto a la figura de abandono de personas lo hemos tratado cuando analizamos los hechos del caso. Recordemos que los niños fueron dejados en el auto en que se desplazaban con sus padres, cuando éstos fueron secuestrados, y abandonados en un descampado donde estuvieron solos durante varias horas, tenían menos de cinco años de edad y no podían valerse por sus propios  medios; y fueron hallados por casualidad en el interior del auto, por unos vecinos.

Claramente los imputados pusieron en peligro la vida de los niños, dejándolos a su suerte cuando eran incapaces de valerse por sí mismos. Además esta situación fue generada por los propios imputados, quienes  tomaron a sus padres y decidieron dejar a los niños en esa situación.

Finalmente, en el caso de MANSUETTO SWENDSEN, ayer cuando el doctor CÓRDOBA analizó su responsabilidad, trabajó sobre su ubicación en la estructura militar, la disponibilidad de medios con los que contaba y la posibilidad de dar órdenes, por lo que considero que es miembro de una asociación ilícita. La conducta descripta en el artículo 210 del CP, es la de formar parte de una banda destinada a cometer delitos, independientemente de la comisión de éstos. Además de la finalidad delictiva de la asociación, requiere de la misma la reunión de determinadas habilidades, su duración en el tiempo y que debe estar conformada al menos por tres personas. Este marco requiere la existencia de una reciprocidad y uniformidad.

Con lo explicado respecto de la posición jerárquica de MANSUETTO SWENDSEN en el lugar, claramente los requisitos de tipo objetivo se dan, por lo que entendemos que también debe ser responsabilizado por esta conducta.

Terminados con los tipos penales que consideramos deben aplicarse a los imputados, vamos a referirnos brevemente al tipo de participación criminal que debe reprochársele a cada uno de ellos.

Todos los imputados deben ser responsabilizados como coautores de los hechos, en algunos supuestos la investigación ha permitido identificar a alguno de los imputados participando directamente de los hechos. Ayer hablamos de MENDEZ, a quien se lo vinculó directamente con los hechos de ACEVEDO, HIDALGO, SOUTO CASTILLO y los alumnos de la ENET. PAEZ ha sido mencionado participando directamente de las torturas a BENAMO. GONCALVES y CONTRERAS fueron indicados también como participantes directos en las privaciones de libertad, por los hechos de Viedma.

Sin embargo en todos esos casos, más allá que hayamos probado en algunos supuestos la intervención directa de algún imputado en alguno de los hechos, la forma de participación criminal que proponemos es la coautoría. En los alegatos y en los requerimientos de elevación a juicio también, se ha mencionado la figura de la coautoría funcional y la figura de la coautoría mediata.

Consideramos que la coautoría mediata y la coautoría funcional son modalidades de una misma coautoría. Así como la doctrina ha mencionado la coautoría paralela, consideramos que todos los imputados formaban parte de un aparato organizado del poder y que de una u otra forma, todos los imputados dominaron los hechos.

La doctrina clásica describe al autor mediato, como aquél que se vale de otra persona para ejecutar la acción típica. Se asume el dominio del hecho, asumiendo la voluntad del ejecutor; a diferencia del dominio de la acción, propio de la autoría directa y del dominio funcional, que caracteriza la coautoría. Igualmente se entendió que se acepta un supuesto de autoría mediata, como un ejecutor responsable que era la tesis sostenida por ROXIN: el autor plantea la posibilidad del dominio de la voluntad, a través de un aparato organizado de poder, cuya característica es la fungibilidad del ejecutor, que no opera como un elemento individual sino como parte de un engranaje mecánico. Al autor le basta controlar los resortes del aparato, pues si alguno de los ejecutores elude la tarea, aparecerá otro inmediatamente en su lugar, sin que se perjudique la realización del plan total.

Los imputados controlaban e integraban el aparato, como se ha visto, y podían disponer de varios ejecutores fungibles para lograr su cometido. Lo que se ha visto también es que los imputados siempre tuvieron en sus manos, la posibilidad de evitar la consumación, que  es una de las pautas que se ha establecido para determinar quiénes dominaban el hecho.

Conforme estas pautas los imputados deben responder como autores mediatos de los hechos, por haber integrado un aparato organizado de poder.

Para concluir esta parte, vamos a hacer una mención acerca de la caracterización de estos crímenes, como crímenes de lesa humanidad.

Consideramos que no hay controversia, respecto que durante la vigencia del Terrorismo de Estado en Argentina, su población civil sufrió un ataque generalizado y sistemático.

Es importante señalar que la idea de ataque, está vinculada con la comisión múltiple de actos criminales.

Por otra parte la afectación de un gran número de víctimas, es lo que lo torne generalizado; mientras que el hecho que esto se haya llevado adelante según un plan preconcebido, que define un patrón de conducta que vincule distintos actos entre sí, es lo que lo vuelve sistemático.

La ocurrencia de cada aspecto está fuera de debate: tales extremos se probaron por primera vez en la causa 13/84, y han sido corroborados en este juicio y otros que se desarrollaron y se desarrollan en este país en los últimos años.

Según el derecho penal internacional, existe una serie de actos que cuando ocurren como parte de un plan generalizado y sistemático, contra una población civil, quedan comprendidos en la categoría de crímenes de Lesa Humanidad. Estos actos ilícitos particulares que abarcan la categoría son, entre otros, los delitos de asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación de la libertad, la tortura, la violación, la persecución; etc.

Las listas contenidas en el artículo 7.1, incisos a) a k) del Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional incorporado a nuestro derecho interno, así como las que se encuentran en los artículos 5, incisos a) al i) y artículo 3, incisos a) al i) del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional de la ex Yugoslavia y del Estatuto del Tribunal Penal Internacional de  Ruanda, respectivamente, son pautas a considerar.

Una de las consecuencias que internacionalmente se le reconoce a esta categoría de delitos de Lesa Humanidad, es la imprescriptibilidad de los delitos que ella alcanza.

No hay en la acción típica del asesinato como crimen de LH, ningún elemento que demande mayor análisis para afirmar que los hechos que produjeron la muerte de alguna de las víctimas, pueda subsumirse en esta categoría de  delitos del derecho penal internacional. Otro tanto puede afirmarse respecto de la privación ilegítima de la libertad y  los tormentos que sufrieron.

En definitiva decimos que parece no haber dificultades para subsumir los delitos que  hemos investigado, en la categoría de crímenes de LH.

El juicio de subsunción que hemos hecho tiene que ver con la tipicidad desde la óptica de nuestro Derecho Penal y para habilitar al Tribunal a imponer la pena que la Fiscalía va a solicitar. La segunda razón es que esta subsunción de los hechos investigados, en categorías del Derecho Penal Internacional, permite considerarlos imprescriptibles y aventar cualquier tipo de defensa con relación a la prescripción de las acciones penales. Lo relativo al  carácter de LH de estos crímenes ha sido trabajado también por la Fiscalía, al momento de requerir la elevación de la causa a juicio, por lo que hacemos esta mínima referencia para contextualizar el encuadre.

En definitiva consideramos que los acusados participaron en la ejecución sistematizada de detenciones masivas en campos de concentración, organizadas por una dictadura militar; se probó  que intervinieron en la aplicación generalizada de tormentos, y que obligaron a padecer graves tormentos físicos y psíquicos a los prisioneros; y se demostró que los acusados participaron también en ejecuciones masivas. En consecuencia los delitos que cometieron constituyen crímenes de Lesa Humanidad, conforme a normas inderogables del Derecho Internacional consuetudinario, ya mencionadas, y en la actualidad eso es derecho vigente en nuestro país.

En algunas presentaciones de la Fiscalía, se hizo mención que estos hechos encuadraban también en el crimen de Genocidio.

No vamos a abundar demasiado en este asunto, porque la cuestión tiene que ver con la imprescriptibilidad de las acciones penales, con lo cual el encuadre legal de estas acciones penales es en definitiva, lo que propusimos antes.

Sin embargo, queremos decir que el artículo 2 de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, define esta figura como la consumación de ciertos actos, algunos de los cuales (matanzas, lesiones graves; etc.) se verificaron en autos, con el objetivo de destruir total  o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso en particular.

A criterio de la Fiscalía las víctimas integraban lo que la norma denomina como un grupo nacional, que fue definido como tal por las autoridades –civiles primero y militares después- que dictaron una serie de normas tendientes a aniquilar una porción de la sociedad que se consideraba enemiga. Esa porción puede ser considerada un grupo nacional en los términos de la norma, más allá de que por razones que no vienen al caso y que tiene que ver con acuerdos de compromiso en la redacción de las convenciones internacionales, se optó por no colocar la expresión “grupo político” en las definiciones de ese delito.

No importa entonces, que la tipificación internacional del delito de Genocidio excluya a los grupos políticos, porque consideramos que las víctimas no integraban un grupo político, sino un grupo nacional.

Le cedo la palabra al doctor CÓRDOBA para que continúe con la exposición.